“No se podrá probar delito de lavado de activos” de Ollanta y Nadine

El abogado penalista César Nakazaki conversó con EXPRESO sobre las investigaciones abiertas a diversos líderes políticos por los aportes de la constructora brasileña Odebrecht a sus campañas. Según el jurista, el delito de lavado de activos que se atribuye a los imputados no es fácil de probar, por lo que puede haber más de una absolución en los próximos meses.

-Doctor Nakazaki, a diversas figuras de la política peruana se les acusa de lavar dinero. ¿Nos podría explicar que es el lavado de activos?

El lavado de activos es un delito que se realiza en varias etapas y tiene dos propósitos: lavar dinero sucio, lavar dinero de origen delictivo para proporcionarlo posteriormente al delincuente o a un tercero para que lo pueda utilizar como si fuera dinero limpio. Si los amigos recuerdan la película famosa “Cara Cortada”, ahí hay un abogado que se hace rico precisamente por ser lavador de activos. Lo que obtenía “Cara Cortada” por el narcotráfico, se lo daba a este banquero de Miami. Y este banquero de Miami tenía que darle apariencia de legalidad para que ‘Cara Cortada’ lo pueda disfrutar. Eso es el lavado de activos.

-En el caso de los aportes de grandes sumas de dinero a los partidos políticos, en los que están implicados Ollanta Humala, Nadine Heredia, Keiko Fujimori, Susana Villarán y también a Pedro Pablo Kuczynski, ¿existiría el lavado de activos?

Es importante trabajar el tema del financiamiento de las campañas políticas, porque precisamente la criminalización de estos temas creo que son la verdadera causa de la guerra política institucional que vivimos entre el fiscal de la Nación, el Congreso y el Gobierno. Lo primero que hay que entender es que nosotros somos una sociedad informal. Hay minería informal, comercio informal, transporte informal, ejercicio profesional informal. El 80 % de nuestra economía es informal. Habría que tomar dos grandes sistemas, o es un financiamiento público y las actividades políticas las financia el Estado peruano o se deja a la buena de Dios que cada partido que haga su financiamiento. En ese caso, primer punto, el financiamiento de los partidos políticos en el Perú es informal y siendo informal tiene que ser examinado a partir de lo siguiente: cuando un aporte de campaña se realiza, la primera gran pregunta es: ¿Qué cosa es el aporte de campaña? Un contrato de donación, eso es un aporte de campaña. Si es un contrato de donación, se rige por el Código Civil. Otra cosa es el registro de la donación.

El donante, la persona que aporta, puede poner condiciones, así como José Riva Agüero le dijo a la Universidad Católica: ¿Quieres todo mi patrimonio? Tienes que ser vinculada a la Iglesia Católica. Si te gusta, tienes mi patrimonio. Si no, no lo tienes. Acá el aportante puede poner condiciones y decir “no quiero que se identifique que yo soy el donante”.

-¿Las donaciones a campañas políticas están prohibidas? ¿Son ilegales?

El donante puede condicionar que no se identifique su condición de donante. Para saber si es lavado de activos entramos a lo que acabas de decir. Si se establece que el donante aparente que está en el padrón electoral no es el real, entonces viene la obligación del investigado de revelar quién es el donante real. Si es el narcotraficante “Mosca Loca”, su patrimonio es ilícito y hay lavado de activos. Pero si el donante es un empresario cuyo origen de su patrimonio son millones de industrias que conocemos, el origen es legal y no hay delito. Ni siquiera falsedad porque es una simulación y la simulación está permitida por el Código Civil.

-Si es simulación relativa, bueno…

Es simulación relativa, porque hay el contrato de donación, pero lo único que no hay es el tema de quién es el donante.

-Pero en la “divisidad” subjetiva, tenemos el dolo directo o el dolo eventual, cuyo origen ilícito debía conocer o presumir la persona que recibe el dinero. En este caso, ¿sabían o podían presumir que el dinero que estaba donando Odebrecht a las campañas electorales venía de una procedencia ilícita, de un negocio ilícito?

Ahí entramos a otro tema. Ya hemos marcado la primera línea. Hay contrato de donación, se puede ocultar quién es el donante, una vez que se conoce, entramos al origen legal o ilegal. En los casos de Lava Jato, la única empresa brasileña en la que hay investigaciones avanzadas es Odebrecht, ¿Se ha demostrado el origen ilícito del dinero aportado por Odebrecht? No, porque acá se ha partido de un gran error: Confundir origen con finalidad. Si en este momento cualquiera de los que nos ganamos el pan con el sudor de nuestra profesión salimos a la calle y encontramos a un policía poniéndonos una multa y lo sobornamos, es ilegal. Es un delito, pero el origen del dinero es nuestro trabajo. ¿Qué se conoce? Que Odebrecht creó un departamento de operaciones estructuradas y que ese dinero se utilizó para sobornar a [Luiz Inácio] Lula. Eso es lo que se conoce. Pero quien envía el dinero acá no es Lula, Si fuera Lula, se abría un caso claro de lavado. Quien envía el dinero es Odebrecht, cuya finalidad del dinero es sobornar en la región sí, pero ¿cuál era el origen del dinero que ingreso al departamento de operaciones estructuradas? Marcelo Odebrecht dice “equilibrios financieros, equilibrios tributarios” y no dice más. ¿Vamos a Jorge Barata? No sé. ¿Vamos a Mameri? No sé. Y se empieza a entender recién ahora, por eso es que no se acusa. Porque como recién ha llegado la información de Brasil, recién entendemos que hay un departamento de operaciones estructuradas. Revisen el caso más antiguo, el de Ollanta Humala.

Vayan a la disposición con la que se inició el caso y no van a encontrar al frase ‘Operaciones estructuradas’. No tenían la menor idea, porque no veía la información de Brasil. Entonces lo que se conoce hasta ahora es que al departamento de operaciones estructuradas ingresaba dinero que se utilizaba para sobornos, pero ¿cómo Odebrecht generaba ese dinero? ¿A través de sobrecostos, obras con precios ficticios?. Eso no está establecido ni en Brasil ni en el Perú.

-Sin embargo, se dice que el dinero salió de la caja 2 de Odebrecht y por eso es lícito. Además el testigo protegido ha dicho que se le ha hecho firmar hasta el cocinero como falso aportante. Entonces el lavado de activos con eso de las rifas, los cocteles se habría establecido.

Si yo entrego el dinero como soborno, el lavado de activos se configura porque el soborno que ya tengo en el Perú, lo lavo. De acuerdo totalmente. Si yo demuestro que Odebrecht, sin importar cómo hizo su dinero, sobornó al expresidente Alan García, por ejemplo y que García les dio una obra, ahí estaríamos de acuerdo, podría haber lavado de activos.

Pero, por ejemplo, en el caso de Humala, no han dicho: “Entregamos dinero para soborno”. Han dicho: “Lo entregué obligado, porque el Partido de los Trabajadores exigió que le entregue dinero para ayudar a su hermano político: el Partido Nacionalista”. ¿Estás seguro que no le entregaste para ningún soborno? “Ninguno, porque fue el peor presidente. Me trato muy mal y no me dio nada”, dice Odebrecht. Si vas a utilizar el testimonio de Marcelo Odebrecht o de cualquier brasilero, no. Él es un sastre que puede cortarlo por la mitad. Y el gran problema de los testigos brasileros es que solo reconocen aportes de campaña. Dos casos han reconocido como sobornos: Toledo con la Interoceánica y el viceministro el viceministro del gobierno aprista con el Tren Eléctrico. Ahí reconocen haber sobornado. En los otros casos, no. Entonces es muy importante la reflexión. Si se establece que se sobornó, los efectos del soborno ya acá son lavado de activos. Pero si no demuestras ningún delito acá, sólo que el brasilero te entregó, entonces primero tendrías que demostrar origen ilícito y segundo, para no dejar la pregunta sin respuesta, que además del origen ilícito desde Brasil, ya no acá, sabía que te lo entregó alguien que maneja dinero ilícito. Y ahí tenemos que remontarnos al año 2011.

EL DATO
JUEZ SE CREE MESSI

“Ya con lo que ha dicho el juez Richard Concepción Carhuancho, que él no controla la legalidad, ya mató todo. Como el control de legalidad se hace en el juicio, entonces la investigación preparatoria es tierra de nadie. Me parece que se ha confundido con Messi y ha querido driblear los cuestionamientos de la razón de la defensa”, señala jurista César Nakazaki.

JUICIO VA A DEMORAR

-¿Cuándo se iniciará el juicio oral contra Ollanta Humala y Nadine Heredia?

Va a demorar y no por culpa de la Fiscalía. José Domingo Pérez dio una buena lección, no esperó que llegue información de Brasil porque eso iba a demorar, lo que hizo es buscar a cada aportante, más allá si está equivocada en el tema de delito o no, resalto su técnica de investigación. Hace mucho tiempo dije: o esperamos lo que venga de Brasil o nos vamos encima de las obras y traemos ingenieros y economistas. ¿La Interoceánica tenía razón de ser o no? ¿Realmente había un famoso mercado de cocos o para que la hicieron? Recién se han dado cuenta a la mitad del partido que el tema es operaciones estructuradas, recién estamos investigando.

La sustentación e hipótesis que comenzaron se ha desviado.

Si la Fiscalía no logra demostrar, concretamente en el caso de Ollanta Humala, que es el más avanzado, que Odebrecht, para generar dinero, cometía delitos y que no había dolo, va a ir a una absolución y por eso todavía no acusan. En Brasil hay caso de lavado de activos y lo han cerrado como acá, como dice Concepción en la audiencia: lo del origen ilícito es algo ligero y suave y fue a la cárcel. En Brasil han hecho algo similar y por eso que el juez es ministro, pero en Brasil las empresas siguen trabajando. Por eso nadie fue a escanear el origen de la fuente y ese es el problema que van a tener en Perú.

-¿Entonces es muy difícil de probar el lavado de activos?
Va a ser muy difícil, salvo que se demostrase que con el dinero de Brasil se cometieron sobornos acá. Por eso siempre digo; hay que diferenciar aportes de sobornos, porque en los sobornos sí hay delitos.

EL CASO KEIKO FUJIMORI
-Entre 2006 y 2011 la empresa Odebrecht era una de las más prestigiosas que había en el país. ¿Los que recibieron dinero en esa época sabían que el dinero era ilícito?

La operación patrimonial de compra-venta de una casa o un depósito bancario podrá ser delito porque el origen es ilícito y porque quien lo recibió sabía que el origen era ilícito y ahí el juez Concepción Carhuancho en el caso del auto contra Keiko Fujimori cita a mi tocayo y amigo César Azabache en una reflexión en la que dice que hay dos indicios importantes para demostrar que el origen es ilícito: la clandestinidad y la significancia de lo que se aporta, pero no lo entendió bien a César, porque él dijo que son dos eslabones pero no forman la cadena. Entonces, el juez Concepción, que es más fiscal que juez, malinterpreta a mi tocayo y dice si son dos eslabones, pero para condenar a una persona no bastan dos eslabones sino toda la cadena iniciaría.

-Tenemos testigos protegidos y candidatos a colaboradores eficaces, pero ¿existen pruebas?
La regla de las pruebas del proceso penal es la prueba indiciaria, es la prueba más importante. Yo no pongo en discusión que la prueba indiciaria sirve para probar cualquier delito pero hay que armar la cadena con indicios contingentes y necesarios. Si vamos construyendo la cadena podemos condenar, lo que me preocupa es la masacre que se hace a la prohibición de la prueba ilícita. Como es muy útil, no importa cómo se obtuvo. Esto se creó para que no haya tortura. El juez Concepción ha confesado que no tiene que hacer control de legalidad, es un juez que ha creado una etapa del proceso, es tierra de nadie. Testigo protegido, voy al Código Procesal Penal y veo si hay alguna medida que diga que para protegerlo no puede ser interrogado por nadie. Esa medida no existe porque si no hay entrevistado no hay entrevista, si no hay interrogado no hay testimonio. Entonces, la protección es que lo van a interrogar, pero nadie va a conocer quién, gracias al mecanismo de distorsión. La protección es no identificación y no que no haya interrogatorio. Es como si hubiese una pericia sin dictamen pericial y el interrogatorio lo construyen las partes y acá ninguna parte lo ha interrogado.

-En el caso del testigo protegido, un testigo es el que ve, escucha, al que le dijeron por tercera persona que hay un acto ilícito, doloso y delictivo, pero en el caso de este testigo protegido, ha participado en el acto delictivo, en el “pitufeo”. Entonces, no sería testigo protegido, sería colaborador eficaz. ¿Qué pasó ahí?

Hay varias posibilidades. Yo puedo ser un aspirante a colaboración eficaz y empiezo a negociar un acuerdo de colaboración eficaz, pero en el camino negocio con el fiscal que ha dado un testimonio formal porque el fiscal lo necesita y me dice que no puede esperar un año para negociar, porque solo se quiere reconocer coimas en ocho obras cuando son 25, entonces para una señal de buena voluntad declara como testigo protegido para no revelar la identidad, y el negocio vendría en que si en ese testimonio nunca se revela la identidad, no sirve para condenar, no sirve para que haya prisión preventiva; si para que haya proceso y se investigue. Entonces lo que se hace es brindar por mientras eso y luego declarar, pero acá no, están haciendo caballazo, testigo protegido no declara y aspirante de colaborador eficaz en vez de hacerlo declarar, mire la gravedad y esto está en un reglamento que hizo Marisol Pérez Tello, como presentan ahora la declaración del aspirante. En mi época se presentaba con nombre y apellido y con acuerdo de colaboración eficaz, luego se comenzó a enviar la declaración eficaz, es ilegal pero te la envío. Ahora el fiscal hace su resumen con lo más importante que le dijo el aspirante y eso es lo que presentan en los casos. Es la disolución completa de la prueba testimonial.

-Pero la ley sobre el testigo protegido dice que no es necesario que la otra parte lo interrogue.

La ley dice que el testimonio es la declaración que da un tercero en una diligencia en la que intervienen las partes. En el artículo sobre medidas de protección, dice; dale un código, escóndelo, mándalo a otro país, pero en ninguna parte dice que no declare, entonces lo que hace el mundo civilizado es videoconferencia con 80 pantallas.

-¿Entonces le van a poner uno sin rostro?

Claro, todos los días se hacen en los juicios. Lo ponen sin rostro y por eso está limitado del valor probatorio. En la sala nacional por casos de terrorismo, ¿sabes qué hacen? Están en un cuartito con ventana oscura y ahí los interrogamos, pero tiene que declarar. En este caso José Domingo Pérez se ha inventado uno, sin declarar.

ARRAIGO, MAFIA Y ORGANIZACIÓN CRIMINAL

-¿Alguna razón tiene el juez cuando dice que no se confunda el arraigo laboral con el ocupacional?

El problema del juez Concepción es de visión, él dice: “El Tribunal Constitucional me crea muchos problemas porque quiere que haga un mini juicio”, pero parece que él no conoce que el proceso penal se creó como garantía de la libertad. El proceso penal no es un instrumento de castigo, para eso es la pena. El proceso penal se creó para que solo el culpable pierda la libertad y que el inocente jamás la pierda. Entonces, ¿de dónde sale la prisión preventiva si solo el culpable la pierde? De un millón de exigencias.

-¿Por qué adelantó la resolución contra Keiko Fujimori y esperó los alegatos de los otros investigados?

Me parece que es otro problema de visión respecto a lo que es imparcialidad. A mí me gustaría preguntarle al juez Concepción qué significa un juez imparcial. Un juez imparcial es alguien en que las partes puedan creer que si tiene la razón se la va a dar. El primer problema del juez es que le plantean una recusación y tienen el antecedente de 24 detenciones preliminares anuladas. Él debió respetar el efecto suspensivo del incidente de recusación, debió esperar pero no quiso esperar nada.

-La primera teoría del fiscal Domingo Pérez es que Fuerza Popular se había formado para ser organización criminal y también quería meter al APRA.

Ahí se ha frenado porque la sociedad se ha pronunciado y ha dicho que no es que sea una mafia sino que se ha enquistado la mafia. Una organización puede penetrar o configurarse un delito de asociación ilícita. Acuérdense que Pablo Escobar mataba a políticos o los hacía sus narcocandidatos. El narcotráfico puede penetrar a cualquier sociedad.

CASO CHINCHERO

“La Fiscalía está desarrollando una mejor política comunicacional. Eso le faltó a Pablo Sánchez, que fue el mejor fiscal, pero no fue un buen administrador y no supo manejar los problemas. Chávarry tiene inteligencia para manejar eso. Yo desafío a que dos fiscales deben salir a hablar: el fiscal José Domingo Pérez, a quien se le atribuye el retraso del caso Chinchero. Que diga dónde está la investigación para definirlo de una vez. Lo otro que sacaría para que no haya blindaje es el caso de lavado de activos del congresista Moisés Mamani para demostrar que no me gustan las naranjas, manzanas y plátano. Si salieran a explicar esos dos casos, se descongestionaría mucho la Fiscalía”, sostiene Nakazaki.

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